2018 年是反間諜法實施四周年，隨著各國在網(wǎng)絡空間競爭日益白熱化和國際治理體系的推進，因與網(wǎng)絡空間戰(zhàn)略穩(wěn)定存在一定程度的契合，網(wǎng)絡間諜行動的國際法規(guī)則，成為國際網(wǎng)絡空間治理的重要議題。其中最重要的關注點，是傳統(tǒng)間諜行為因網(wǎng)絡技術的發(fā)展而出現(xiàn)的以經(jīng)濟間諜為代表的新特點，和在新興網(wǎng)絡空間競爭中先發(fā)國家維持其技術優(yōu)勢的目標和行為。

本文將通過四個方面詳細闡述間諜行動的國際法規(guī)制及其對網(wǎng)絡間諜治理的啟示。第一是傳統(tǒng)間諜行為在國際法上的規(guī)制。第二是以《塔林手冊》為例進行論述?！端质謨浴冯m然不是一個直接有效的國際法淵源，但是作為代表性的網(wǎng)絡空間規(guī)則，其內容包含了對網(wǎng)絡間諜在不同程度上的規(guī)制，并對網(wǎng)絡間諜的新特點作出了回應。第三是在現(xiàn)有的國際發(fā)展態(tài)勢下，詳細分析網(wǎng)絡間諜的核心變量，并針對由變量帶來的變化以及網(wǎng)絡間諜呈現(xiàn)的新特點，在國際法層面作出回應。最后是全面的總結。

第一，傳統(tǒng)間諜行為的國際法規(guī)制分為戰(zhàn)時和平時兩種。在戰(zhàn)時，可以找到直接的國際法淵源，主要集中在交戰(zhàn)規(guī)則和國際人道法層面。根據(jù)直接的法律淵源，對傳統(tǒng)間諜行為規(guī)制的核心關注點，首先是明確在戰(zhàn)時交戰(zhàn)國互派間諜是一種被國際所允許、認可的戰(zhàn)術，所以間諜作為一種戰(zhàn)爭手段在目前的交戰(zhàn)規(guī)則中是允許的，間諜的使用不僅符合陸戰(zhàn)的交戰(zhàn)規(guī)則，同樣適用于海戰(zhàn)和空戰(zhàn)的規(guī)則。其次，從國際人道法的層面，其關注點在于規(guī)定在何種情況下被識別出來的間諜行為人可以將其作為間諜認定，關于間諜行為人的認定直接關系到認定后行為人的待遇。比如間諜行為人并非以秘密或者是偽裝身份的方式搜集和傳遞情報，那么該行為人不能被視為間諜，從而可以享受戰(zhàn)俘的待遇，一旦被認定為間諜，該行為人享有的人道法待遇會相對較低。

在平時，問題更加復雜，只能找到部分與傳統(tǒng)間諜行為相關的法律淵源，但并非是直接的關聯(lián)，原因在于平時的間諜行為可能更多地是在國內法的框架下進行回應。而且傳統(tǒng)的間諜行為一般是指派出諜報人員到境外秘密或者是以偽裝身份搜集和軍事、政治相關的情報，并且反饋到派出國。在世界大部分國家來看，傳統(tǒng)的間諜行為根據(jù)各國國內法都被認定為違法，但是同樣也會與國際法產(chǎn)生關聯(lián)。例如，間諜主體在和平時期身份的特殊性，外交人員即是例證。在和平時期，外交人員在派駐國享有一定的特權，同時外交人員也必須遵守駐在國的法律，雖然對于間諜行為，絕大多數(shù)國家認定為非法，但是也包含了一定的張力。另外，關于合法性和違法性的評判，目前只能在學理上進行爭論。既然國際法對傳統(tǒng)的間諜行為沒有做出規(guī)定，那么國際法未予禁止即為可行。另外，與傳統(tǒng)間諜行為相關的法律淵源也來自于國家普遍實踐的回應，針對國際社會普遍公開的做法，多國政府首腦也不加隱晦。如果國際法不允許間諜行為的存在，那么在小范圍規(guī)定間諜行為的條約便失去了必要性。同樣的，國際法也為平時的間諜行為找到了理論支持，間諜行為作為一種侵入目標國進行諜報秘密收集的行動，首先涉嫌侵犯目標國的國家主權，在《維也納外交關系公約》中已經(jīng)明確規(guī)定了對于信息完整的法律保護，國際法不允許平時間諜行為。

通過在國際法層面對傳統(tǒng)間諜行為分戰(zhàn)時和平時的梳理發(fā)現(xiàn)，戰(zhàn)時國際法對于傳統(tǒng)間諜行為定位比較清晰，屬于合法戰(zhàn)爭手段，國際法不會追究實施間諜行為的國家責任。在平時，國際法只能做基本的判斷，原因在于缺乏明確的規(guī)則。通常意義上講，在平時狀態(tài)下，間諜可能會被認為是一個必要且邪惡的存在，或許會成為雙方國家互相了解的潤滑劑?；诖朔N認知，目前國際社會對于平時間諜規(guī)制的立法實踐和司法實踐都是相對克制的，以司法實踐為例，比較具有代表性的是 2014 年東帝汶起訴澳大利亞的案例，該案的起因在于兩國在談判油氣田權益的談判過程中，東帝汶發(fā)現(xiàn)澳大利亞對本國的使領館存在監(jiān)聽的行為，但是在法院的審理中并未談及間諜行為的問題。總體而言，目前的司法實踐相對比較克制。

第二，《塔林手冊》可以作為一種國際法的編纂，而非有效的國際法淵源。以《塔林手冊 2.0》為例，同樣遵循傳統(tǒng)國際法的規(guī)律劃分為戰(zhàn)時和平時兩種狀態(tài)。戰(zhàn)時基本上是延續(xù)了上述的規(guī)則，也是通過行為方式確定間諜行為人的待遇。以戰(zhàn)時而言，對于網(wǎng)絡間諜的身份識別是關鍵，一旦被認定為間諜，在受到敵對國的指控后會喪失戰(zhàn)俘的待遇。在平時，《塔林手冊》注意到了網(wǎng)絡間諜新的特點和發(fā)展，主要體現(xiàn)在第 32 條，該條文明確地解釋了間諜的行為在平時不違反國際法，但是利用網(wǎng)絡實施間諜行為的手段違反了國際法。該條文首先探討了在和平時期網(wǎng)絡間諜的行為有著明顯可歸因的國家，而且和平時期的網(wǎng)絡間諜不僅針對國家，還可以針對商業(yè)實體，這與網(wǎng)絡層面的經(jīng)濟間諜緊密聯(lián)系在一起。另外一點，在個案的評判中，以侵害國家主權或者是侵害合理主權的方式搜集信息明顯違反了國際法。

在網(wǎng)絡時代間諜行為存在本質的轉向，在網(wǎng)絡環(huán)境下間諜行為很大程度上都是依賴于信息情報，自然產(chǎn)生了三個核心變量。第一是管轄的直接變化。傳統(tǒng)的間諜行為是諜報人員被派駐到目標國，自然受到目標國的法律管轄，但是網(wǎng)絡間諜通常是在目標國的境外，找到間諜人員已十分困難，也帶來了成本上的變化，傳統(tǒng)的間諜人員收集情報的成本較高且收集情報的范圍集中于經(jīng)濟和安全等情報，但是采用了網(wǎng)絡形式之后，成本大大降低且收集情報的領域不斷擴大，而且間諜行為的對象從政府首腦、軍事要員擴展到國內外的普通大眾。這一點在實踐中已經(jīng)得到了驗證。第二，得益于網(wǎng)絡間諜在成本上的大幅度降低，對軍政首腦個人的網(wǎng)絡監(jiān)控和對不特定民眾的大規(guī)模情報收集活動，成為了網(wǎng)絡間諜的一個現(xiàn)實。最后一個變量是能力的觀察，能力指的是通過網(wǎng)絡對于信息情報收集、分辨、傳輸和技術對抗等一系列間諜行為的實施能力，其一般與國家的網(wǎng)絡能力直接相關，而且各國之間網(wǎng)絡間諜行為和能力的差別，是有效甄別間諜來源國的重要依據(jù)。

第三，關于網(wǎng)絡間諜新變量的國際法回應，在既有的國際法框架下主要來自于 WTO 法，原因在于 WTO 法的強制性、包含了大部分經(jīng)濟行為和極具價值的專利等。在 WTO 框架法之下探討網(wǎng)絡經(jīng)濟間諜的責任，可選項之一是放置在知識產(chǎn)權協(xié)定（TRIPS）下，但是在此框架下最大的問題在于網(wǎng)絡經(jīng)濟間諜是發(fā)生在境外侵害知識產(chǎn)權的行為，被侵犯的一方如果是 WTO 的一方，存在以國家安全例外得到豁免的可能，因為涉及侵犯該國國家的商業(yè)秘密。另外，針對大規(guī)模的商業(yè)監(jiān)聽主要來自于國際人權法的回應，國內已經(jīng)在不同的層面都做出了回應。

綜上所述，對傳統(tǒng)間諜行為評判的著眼點主要是行為實施者如何認定，以及在認定之后的待遇和國際法的評價。傳統(tǒng)間諜行為集中在政治、軍事情報方面，法律為其提供了審判的依據(jù)并在一定程度上會考察后果。在國際法視角下對網(wǎng)絡間諜的規(guī)則編纂基本上遵循了產(chǎn)生間諜行為規(guī)制的框架。目前，國際社會對網(wǎng)絡間諜特有形態(tài)的法律回應仍處在一個動態(tài)演化的過程。當前，美國利用其自身所處的優(yōu)勢地位，鼓吹對網(wǎng)絡經(jīng)濟間諜的嚴格規(guī)制，同時在大規(guī)模網(wǎng)絡監(jiān)聽的問題保持周旋。對我國而言，需要更好地把國家責任和經(jīng)濟間諜的行為進行隔離，積極地參與相關國際規(guī)則法律的確立和推進，同時做好打持久戰(zhàn)的準備，針對現(xiàn)有的國際法規(guī)則做出相應的調整，化被動為主動。